Kapitalgruppens sjätte yttrande

Mål PMT 17795-21

Kapitalgruppen i Skandinavien AB (”Kapitalgruppen”) yttrar sig över Småspararguiden Sverige AB:s (”Småspararguiden”) senaste skrivelse i målet, aktbilaga 119, sammanställer sina yrkanden och anger samlad och kompletterande bevisning.

Kapitalgruppen kommenterar under avsnitt 2 det som Småspararguiden hävdar om hur yrkandena ska prövas, under avsnitt 3 frågan om Småspararguidens inlägg utgör marknadsföring, under avsnitt 4 det som rör frågan om otillbörlighet och under avsnitt 5 det som rör skadeståndets beräkning.

Kapitalgruppen yttrar sig även över Småspararguidens preliminära bevisuppgift och begär förtydliganden samt anger sin samlade och kompletterande bevisning. Kapitalgruppen anger även uppskattad tidsåtgång under huvudförhandlingen.

Yrkanden

Kapitalgruppen har den 17 juni 2022 framställt ett andrahandsyrkande, se aktbilagorna 83-84 som justerats med en ytterligare punkt den 23 juni 2022, se aktbilagorna 87-88. Kapitalgruppen har också den 15 juli 2022 inkommit med en utskrift av det inlägg som talan gäller (bilaga 1 till aktbilaga 117) som till skillnad från tidigare ingiven utskrift (aktbilaga 2) visar alla illustrationer i inlägget.

För enkelhetens skull sammanställer Kapitalgruppen sina samtliga yrkanden med justeringar enligt nedan.

___________________________

  • Kapitalgruppen i Skandinavien AB yrkar att Patent- och marknadsdomstolen vid vite om 2 000 000 kr förbjuder Småspararguiden Sverige AB att publicera eller sprida inlägget ”Varning för Kapitalgruppen” som publicerats på dess webbplats den 26 maj 2021, bilaga 1 till aktbilaga 117.
  • För det fall att yrkande (i) inte vinner bifall yrkas i andra hand att Patent- och marknadsdomstolen, vid vite om 2 000 000 kr, ska förbjuda Småspararguiden Sverige AB att använda vart och ett av de 33 påståenden, illustrationer och framställningar som anges i dokumentet ”Andrahandsyrkande”, aktbilaga 87, samt påståenden, illustrationer och framställningar med väsentligen samma innebörd, tillsammans eller var för sig, i marknadsföring som berör Kapitalgruppen i Skandinavien AB, eller i vart fall i det inlägg som publicerats på Småspararguiden Sverige AB:s webbplats den 26 maj 2021.
  • Kapitalgruppen i Skandinavien AB yrkar att Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Småspararguiden Sverige AB att utge skadestånd till Kapitalgruppen i Skandinavien AB med 1 800 000 kr jämte ränta enlig 6 § räntelagen från den 7 december 2021 till dess betalning sker.
  • Kapitalgruppen i Skandinavien AB yrkar ersättning för sina rättegångskostnader med belopp som kommer att anges senare.

Angåendena yrkandena

  • Påståendet om icke-kommersiella inslag

Småspararguiden hävdar (under punkterna 252 och 257) att vare sig Kapitalgruppens första- eller andrahandsyrkande kan bifallas helt eller delvis såvida inte inlägget i dess helhet utgör brott mot marknadsföringslagen (”MFL”).

Som Kapitalgruppen redan framfört är inlägget i dess helhet marknadsföring. Inlägget har helt och hållet ett säljfrämjande syfte eftersom Småspararguiden avråder från en konkurrent, genomgående upphöjer sig själva och sin rådgivning, uppmanar läsarna att anlita dem och länkar till sin beställningssida på flera ställen i inlägget och i banners runt det. Inlägget har rent kommersiella förhållanden till föremål, det vill säga Kapitalgruppens och Småspararguidens respektive verksamheter och tjänster. Hela inlägget går ut på att avråda läsarna från att anlita Kapitalgruppen och att anlita Småspararguiden istället.

Vare sig första- eller andrahandsyrkandet förutsätter emellertid att domstolen anser att hela inlägget är marknadsföring. I sådant fall ska de delarna som inte anses vara marknadsföring undantas från förbudet om det är möjligt och i annat fall (om delarna är så inflätade i varandra att de inte kan särskiljas) ska hela inlägget förbjudas. Detta följer av HD-praxis där det konstaterats att det alltid går att tillföra reklam andra (icke-kommersiella) inslag. Om det hindrade ett förbud skulle marknadsföringslagen (”MFL”) i praktiken förlora sin betydelse, jfr NJA 2001 s. 319.

Påståendena, illustrationerna och framställningarna om Kapitalgruppen är också rakt igenom otillbörliga. Samtliga är osakliga, irrelevanta, felaktiga, nedsättande eller på annat sätt otillbörliga. Men ett förbud förutsätter givetvis inte att domstolen anser att alla delar är det, domstolen kan meddela förbud mot alla eller vissa av de 33 påståendena, illustrationerna eller framställningarna som anges i andrahandsyrkandet.

  • Småspararguidens ändringar under rättegången

Småspararguiden återkommer även i sitt senaste yttrande till att man ändrat i inlägget under rättegången och skriver (under punkterna 255 och 258) att eftersom Kapitalgruppen inte angett sin inställning och yrkat förbud mot den ändrade versionen av inlägget är ett förbud omotiverat också avseende det inlägg som talan gäller.

Eftersom inlägget som Kapitalgruppen väckt talan mot är otillbörlig marknadsföring är det naturligtvis högst motiverat att meddela ett förbud mot det. Småspararguiden misslyckas återigen med att förklara relevansen av sina nya publiceringar. I klartext går Småspararguidens utläggningar i punkterna 251-259 ut på att domstolen också ska pröva huruvida deras ändrade variant utgör marknadsföring (antingen genom att Kapitalgruppen anger sin inställning, framställer nya yrkanden eller att rätten på eget bevåg prövar hur ett förbud ”förhåller sig” till deras ändrade version). Men man förklarar inte vad skillnaden skulle bli efter en sådan prövning. Menar Småspararguiden att om den ändrade versionen inte skulle vara marknadsföring så ska förbud inte heller meddelas mot inlägget som det väckts talan mot även om det konstateras vara otillbörlig marknadsföring? Så är det givetvis inte, vilket innebär att oavsett utfall av en sådan prövning som Småspararguiden vill ha, skulle domstolens beslut avseende Kapitalgruppens yrkanden inte påverkas. 

Det kan också påpekas att den publiceringen som återges i aktbilaga 16 inte alls är den ”nuvarande” som Småspararguiden påstår under punkten 259. Småspararguiden har ändrat sin publicering även därefter, se utskrift av publiceringen så som den såg ut den 23 augusti 2022, bilaga 1). Vad Småspararguiden vill är alltså att domstolen ska pröva en publicering som vare sig är den som det väckts talan om eller som är den senaste varianten.

Det ligger i sakens natur att Småspararguiden kan göra en oändlig mängd ändringar på sin webbplats under hela rättegången fram till dagen då domstolen meddelar ett beslut. Kapitalgruppen kan inte framställa nya yrkanden varje gång Småspararguiden gör nya publiceringar och vad Kapitalgruppen inte yrkar är naturligtvis helt irrelevant vid prövningen av det som Kapitalgruppen har yrkat. Talan gäller inlägget som framgår av bilaga 1 till aktbilaga 117.  Kapitalgruppen menar att det är otillbörlig marknadsföring och yrkar förbud. Småspararguiden hävdar att det inte är otillbörlig marknadsföring och bestrider förbud. Småspararguidens ändringar och försök att få målet att handla om andra versioner understryker bara Småspararguidens problem med att försvara sin inställning utifrån det inlägg som talan faktiskt gäller.

Inlägget är marknadsföring

  • Småspararguidens huvudsakliga bestridandegrund handlar om att man främst skulle vara en opinionsbildande och granskande verksamhet och bolaget har i försök till styrkande av detta (i aktbilaga 10) hävdat att man publicerat ”bortåt 800” blogginlägg och senare (i aktbilaga 51) att det skulle vara exakt 719 stycken. Efter att Kapitalgruppen räknat inläggen och synat påståendet gör Småspararguiden i sin senaste skrivelse (under punkterna 261-262) korrigeringar och hävdar nu att det rör sig om 701 postningar total på webbplatsen och bara 291 stycken blogginlägg.

Att Småspararguiden inledningsvis lämnat så felaktiga uppgifter är anmärkningsvärt, men parterna synes hur som helst numera vara överens om att det handlar om i snitt ungefär ett blogginlägg varannan vecka under Småspararguidens verksamhetstid. Påståendet om att Småspararguiden främst ägnar sig åt granskning och opinionsbildning är alltså inte bara oförenligt med hur bolagets intäkter ser ut och dess verksamhetsbeskrivning utan även med den arbetsinsats som rimligen kan krävas för ett så pass sparsamt bloggande som det nu visat sig vara frågan om.

  • Småspararguiden har lämnat en redovisning (aktbilaga 98) som påstås visa att man haft intäkter från granskning och opinionsbildning. Redovisningen påvisar emellertid bara det motsatta, att sådana intäkter är obefintliga. Kapitalgruppen anser inte att redovisningen är korrekt och har angett motstridigheter i den. Exempelvis påstås insamlingen för rättstvisten med Kapitalgruppen vara intäkter från granskning och opinionsbildning trots att det är pengar som man lovat att betala tillbaka ifall man vinner och alltså inte ens en intäkt, se utskrift av intervju med [namn] i Pensionsnyheterna, bilaga 2. Trots det skriver Småspararguiden i sitt senaste yttrande (under punkten 267) att Kapitalgruppen inte verkar ifrågasätta att redovisningen är korrekt och att man därför inte tänker kommentera ytterligare vad Kapitalgruppen påpekat. Att Småspararguiden inte vill kommentera det som Kapitalgruppen tagit upp kan dock inte bortförklaras med att man uppfattat att Kapitalgruppen skulle ha vitsordat redovisningen. Kapitalgruppen vitsordar inte uppgifterna i aktbilaga 98.
  • Småspararguiden skriver (under punkten 278) att det inte kan vitsordas att deras samarbetsparter Kollberg & Enqvist arbetar mot provisioner. Att så är fallet framgår dock på Småspararguidens egen webbplats där man redogör för samarbetet. I själva texten står visserligen att samarbetspartnern, precis som Småspararguiden, ”vägrar ta emot provisioner” men i en fotnot längst ned medges att de ”tekniskt sett” ändå gör det (vilket Småspararguiden också gör), se utskrift av publiceringen, bilaga 3.

I publiceringen anges dessutom att samarbetet består av att Småspararguidens VD [namn] under 2021 tagit jobb hos Kollberg & Enqvist vid sidan av sin roll som VD och rådgivare hos Småspararguiden och därmed har insuresec-licens och FI-tillstånd samt att Småspararguiden därför fortsättningsvis kan erbjuda den ”mer grundliga tjänsten” via samarbetet. Småspararguidens påstående om att deras rådgivning skiljer sig från Kapitalgruppens i och med att man saknar tillstånd från FI är alltså vilseledande. I praktiken erbjuder Småspararguiden även uppenbart tillståndspliktig rådgivning om än via sin samarbetspartner där deras VD arbetar.

  • Kapitalgruppen och Småspararguiden är konkurrerande verksamheter. De erbjuder samma tjänster (ekonomisk rådgivning inom samma områden som är personlig och specifik) och till samma målgrupp (privatpersoner och mindre företag) men utöver det har de också samma affärsmodeller med samarbetspartners, huvudsakliga intäkter genom arvoden från rådgivningskunderna och en liten del provisioner. De har till och med likartade sätt att nå ut till potentiella kunder. Medan Kapitalgruppen gör det genom gratis seminarier där man får tillfälle att presentera sig för besökarna gör Småspararguiden det genom gratis bloggtexter som genererar sökmotortrafik där man samtidigt marknadsför sig för besökarna. Bortsett från att Småspararguiden erbjuder den tillståndspliktiga delen av rådgivningen via en samarbetspartner (där deras VD och egna rådgivare arbetar) är verksamheterna i flera avseenden identiska.
  • Parternas likartade verksamheter är en av många omständigheter som påvisar inläggets säljfrämjande syfte men är inte på något sätt en avgörande faktor för att det utgör marknadsföring. Oaktat att Småspararguiden hävdar att man bedriver granskning och opinionsbildning vid sidan av den ekonomiska rådgivningen kvarstår nämligen faktum att Småspararguiden är en kommersiell verksamhet med alla (eller i vart fall enligt sig själva nästan alla) intäkter från ekonomisk rådgivning och att Småspararguiden framhåller sin ekonomiska rådgivning i inlägget, uppmanar läsarna att köpa den och länkar flera gånger till sin sida där man kan beställa den. Därmed utgör det marknadsföring enligt MFL oavsett vad Småspararguiden påstår att de ägnar sig åt vid sidan av den ekonomisk rådgivningen.

Det gör heller ingen skillnad att Småspararguiden påstår sig syssla med en annan slags ekonomisk rådgivning. Att Småspararguiden menar sig ha en USP (unique selling point) som de framhäver är snarare just vad som är typiskt för reklam. Budskapet i inlägget är, när allt kommer kring, att läsarna ska anlita Småspararguiden istället för Kapitalgruppen eftersom Småspararguiden påstås vara bättre.

Angående inläggets otillbörlighet

  • I sin senaste skrivelse (under punkterna 271-275) tycks Småspararguiden frånfalla sin tidigare uträkning till styrkande av att det är ”synnerligen mycket” för en verksamhet som Kapitalgruppens att förekomma i tre ARN-ärenden, vilket påstås i inlägget. Småspararguiden hävdar nu istället att 15 procent av Sveriges vuxna befolkning skulle ha rådgivningsmöten årligen och utifrån det kommer man fram till att Kapitalgruppen statistiskt sett bara borde bli föremål för ett ärende hos ARN en gång vart 25 år.

Småspararguidens nya uträkning har lika stora brister som den förra eftersom man fortsätter jämföra olika saker. Det framgår inte av Kantars undersökning, som man hänvisar till, att 15 procent av Sveriges vuxna befolkning har rådgivningsmöten årligen, utan att 30 procent ”fått rådgivning” de senaste två åren, vilket torde inbegripa allt från allmän information som överhuvudtaget inte behöver ha lett till någon ändring eller ens behöver ha skett i en kundrelation, se Kantars sammanställning i dess helhet, bilaga 4. Hur stor andel av sådan rådgivning som leder till ärenden hos ARN kan inte jämföras med hur stor andel av Kapitalgruppens kunder (som fått hjälp att göra ändringar och placeringar, ofta flera och vid olika rådgivningstillfällen) som någon gång klagat hos ARN.

Som Kapitalgruppen framfört tidigare motsvarar antalet ärenden som bolaget haft hos ARN mindre än en promille av antalet kunder och beräknat utifrån antal rådgivningstillfällen och ändringar som gjorts med kunderna ännu mindre. Kapitalgruppen träffar ofta sina kunder 3-4 gånger per år, vilket gör att antalet rådgivningar som föranlett ärenden hos ARN är mindre än en tiondels promille. Antalet ärenden mot Kapitalgruppen som vunnit bifall är noll och Kapitalgruppen är på den punkten bevisligen underrepresenterade statistiskt sett. Att Småspararguiden i sin marknadsföring gör rubriker, ingress och illustrationer om tre ARN-ärenden gällande Kapitalgruppen som inte ens fått bifall är under inga omständigheter motiverat eller tillbörligt i deras marknadsföring.

Beräkning av skadestånd

  •  När det gäller den del av skadeståndet som hänför sig till kunder som Kapitalgruppen gått miste om anför Småspararguiden inte något nytt utan upprepar (under punkten 282) vad man hävdat tidigare. Kapitalgruppen har redan bemött det, se punkten 3.1 i Kapitalgruppens tidigare yttrande, aktbilaga 117.
  • Småspararguiden hävdar (under punkterna 284-285) att de cirka 300 personerna i månaden som kommit till inlägget om Kapitalgruppen via sökmotorer inte behöver ha sökt efter Kapitalgruppen och att trafikdatan därför inte bevisar att Kapitalgruppen har ett välkänt varumärke. Det är emellertid uppenbart att sökmotortrafiken till inlägget utgörs av personer som sökt efter Kapitalgruppen och inget annat. Av begreppen i inläggets söktaggar är det bara Kapitalgruppen som gett en hög rankning (näst första träff på Google) medan om man söker på övriga begrepp i söktaggarna visas Småspararguidens inlägg inte ens på första sidan bland Googles sökresultat, se skärmbild av sökresultaten för begreppen i de övriga sök-taggarna, bilaga 5.
  • Småspararguiden förnekar (under punkten 288) att inlägget utformats för att nå människor som söker efter rådgivare. Det är dock syftet som Småspararguiden själva anger i inlägget. Texten avslutas med ett stycke om att den påstådda ”kritiken” mot Kapitalgruppen tyvärr inte dyker upp i Google och att det därför är svårt att veta ifall Kapitalgruppen är en seriös rådgivare men att Småspararguiden nu gjort jobbet åt framtida frågeställare (som hänvisas att anlita Småspararguiden istället). Småspararguiden har också använt namnet Kapitalgruppen i sökmotor-taggarna (för att rankas högre i sökmotorer vid sökningar efter Kapitalgruppen), i rubrikerna och flitigt i löptexten samt döpt bildfilerna så att de innehåller namnet Kapitalgruppen, se webbadresserna för inläggets illustrationer, bilaga 6. Det kan knappast vara okänt för Småspararguiden att detta leder till att inlägget hamnar högt upp i sökmotorer för de som söker efter Kapitalgruppen, vilket det också har gjort och vilket man uppenbart önskat.

Småspararguidens bevisuppgift

  • Småspararguiden åberopar (under punkten 290) syn av sin webbplats ”till utvisande av hur innehållet på hemsidan i allmänhet (inklusive artikeln i dess nuvarande utformning) ter sig för den som besöker sidan”. En sådan bevisuppgift kan inte godtas. Utöver att det saknar relevans i målet hur en ändrad version av inlägget ter sig anger Småspararguiden heller inte vilka omständigheter i sak som man avser att styrka.

Om Småspararguiden har något på sin webbplats som de vill visa domstolen och det av någon anledning inte skulle gå att lämna in en utskrift av det, måste Småspararguiden åtminstone ange vad man vill visa, det vill säga vilka webbadresser och ange ett klart bevistema för var och en utav dem, så att Kapitalgruppen vet vilken bevisning som kommer att presenteras. Det finns enligt Småspararguidens senaste uppgift 701 poster på deras webbplats och Småspararguiden kan tänkas posta nya innan huvudförhandlingen och i övrigt ändra på webbplatsen. Det finns alltså inte ens en teoretisk möjlighet för Kapitalgruppen att veta vad det är för bevisning som kommer förevisas under huvudförhandlingen utifrån hur bevisuppgiften har angetts.