Kapitalgruppens första yttrande

Yttrande över svaromål i mål PMT 17795-21

Kapitalgruppen i Skandinavien AB (“Kapitalgruppen”) yttrar sig enligt följande över Småspararguiden Sverige AB:s (“Småspararguiden”) svaromål, aktbilaga 10.

1. Om Kapitalgruppen

Kapitalgruppen har under de 11 år som bolaget varit verksamt alltid satt sina kunders bästa först och ställer höga krav på rådgivarnas lämplighet och kompetens. Samtliga rådgivare är Swedsec-certifierade och genomgår årlig kunskapsuppdatering samt kontinuerlig penningtvättsutbildning och hållbarhetsutbildning. Samtliga rådgivare har även genomgått Strukturakademins utbildningar, del 1 och 2. Kapitalgruppen har Finansinspektionens tillstånd för försäkringsförmedling och tre av rådgivarna har genomgått specialistutbildning gällande tjänstepensionsrelaterad arbetsrätt genom Skandia. Kapitalgruppens rådgivning är alltid både muntlig och skriftlig och föregås av omsorgsfull utredning av kundernas riskprofil. Det innebär i praktiken att bolagets rådgivare inte bara informerar om riskerna med placeringar utan aktivt avråder och avstyr kunder från att ta risker som är olämpliga utifrån deras ekonomiska situation.

Kapitalgruppens rådgivarna har nära och kontinuerlig kontakt med sina kunder. Kontakten börjar med ett personligt möte, oftast hemma hos kunden men ibland även på Kapitalgruppens kontor. Därefter träffas rådgivarna och kunderna med ungefär ett halvårs mellanrum och har däremellan regelbunden avstämning. Kunder har alltid möjlighet att direkt kontakta rådgivarna om de har frågor eller vill diskutera exempelvis sina försäkringar eller placeringar.

Kapitalgruppen får nya kunder genom att arrangera folkbildande seminarium med middagar och föredrag, bland annat har Fredrik Nilsson från Aktiespararna i Helsingborg föreläst. För att bjuda in till seminarierna anlitar Kapitalgruppen ett callcenter. Seminarierna är gratis men ger Kapitalgruppen möjlighet presentera sig för personer som har intresse för ekonomiska frågor och vill göra aktiva val i sin privatekonomi. Gästerna kan i efterhand skriva upp sig på en lista om de vill ha personlig rådgivning varefter callcentret ringer och bokar tid och plats med de som fortfarande är intresserade.

Att nå nya kunder är en långsiktig process och verksamheten förutsätter att de som anlitar Kapitalgruppen är nöjda och fortsätter vara kunder i många år.

2. Om Småspararguiden

Kapitalgruppen bestrider den bild som Småspararguiden försöker måla upp av sig själv. Småspararguiden bedriver inte en ideell granskande och opinionsbildande verksamhet utan är ett aktiebolag med heltidsanställda som bedrivs i vinstsyfte och har sina intäkter från försäljning av rådgivningstjänster.

Enligt Småspararguidens verksamhetsbeskrivning ägnar sig bolaget inte åt vare sig granskning eller opinionsbildning, utan åt just rådgivning och utbildning. På sin webbplats startsida presenterar sig Småspararguiden som ekonomisk rådgivare och marknadsför uteslutande sin rådgivning, se skärmbild av startsidan, bilaga 1.

Att Småspararguiden har en blogg på sin webbplats gör inte företaget till ett massmediabolag. Småspararguiden har inga intäkter från blogginläggen, de är gratis tillgängliga och fria från andras annonser men har en avgörande funktion i marknadsföringen av Småspararguidens rådgivningstjänst eftersom de genererar sökmotortrafik. Den egna rådgivningen rekommenderas ofta i inläggen och i vart fall fram till den 21 december 2021 har webbplatsen haft ett script för att automatiskt marknadsföra sin rådgivning i anslutning till inläggen. Texterna fyller samma funktion för Småspararguiden som seminarierna för Kapitalgruppen och utgör ingen separat ideell journalistisk verksamhet.

3. Tillämpning av marknadsföringslagen

Det bestrids att yttrandefrihetsgrundlagen (”YGL”) innebär att marknadsföringslagen (”MFL”) inte skulle kunna tillämpas avseende publiceringen.

Först det första är Småspararguidens webbplats inte skyddad av YGL. Enligt Myndigheten för Press- radio- och tv (MPRT) finns inte något utgivningsbevis för webbplatsen och vare sig Småspararguiden eller dess ställföreträdare finns registrerade som innehavare av utgivningsbevis hos myndigheten, se meddelanden från MPRT, bilaga 2. Något frivilligt grundlagsskydd finns därför inte. Webbplatsen är heller inte automatiskt grundlagsskyddad. Den drivs inte av en redaktion för en periodisk skrift eller ett program. Med redaktion avses personerna som har hand om ordnandet och utgivningen, se RÅ 2003:30. Småspararguidens medarbetare ger överhuvudtaget inte ut någon periodisk skrift eller sänder något program och kan omöjligen anses utgöra redaktion för en sådan. Det framgår också med all tydlighet av förarbetsuttalanden att automatiskt grundlagsskydd för webbplatser ”tillkommer traditionella massmedieföretag” (se prop. 2001/02:74 s. 45) och alltså inte ekonomiska rådgivare som Småspararguiden med en blogg på sin webbplats. Aktörer med automatiskt grundlagsskydd för sina webbplatser har dessutom skyldighet att göra en databasanmälan vilket Småspararguiden inte gjort, se meddelanden från MPRT, bilaga 2. Något automatiskt grundlagsskydd finns inte och det har uppenbart inte heller Småspararguiden ansett tidigare.

Småspararguidens webbplats har vare sig har ett frivilligt eller automatiskt grundlagsskydd. Publiceringen på webbplatsen har skett i kommersiell verksamhet med avkastningsfrämjande syfte. Den utgör marknadsföring och ska prövas enligt MFL.

För det andra vore MFL tillämpbar på publiceringen även om Småspararguidens webbplats vore grundlagsskyddad eftersom MFL utgör ett undantag i YGL och publiceringen är en framställning med ”rent kommersiella förhållanden till föremål”. Innebörden av formuleringen ”rent kommersiella förhållanden till föremål” som Småspararguiden hänvisar till är att framställningen ”avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”, se prop. 1970: 57 s. 67. I praxis har det även ansetts att sådan framställning som inte direkt avser, men har anknytning till, en näringsidkares affärsverksamhet kan omfattas av begreppet, se MD 1987:27.

Småspararguidens publicering handlar om att varna för Kapitalgruppens rådgivningstjänst och framställa den egna rådgivningstjänsten som bättre. Den avser alltså näringsidkares affärsverksamhet och tillhandhållna tjänster och är precis vad lagstiftaren menar med ”rent kommersiella förhållanden till föremål” och ska prövas enligt MFL även om Småspararguidens webbplats vore grundlagsskyddad.

4. Angående påstått granskande/opinionsbildande inslag

Eftersom publiceringen inte sker på en grundlagsskyddad webbplats saknar Småspararguidens påstående om granskande eller opinionsbildande inslag relevans redan av det skälet.

Publiceringen om Kapitalgruppen har inte heller ens delvis inslag av vad som rättsligen kan kallas granskning eller opinionsbildning. Det är helt omotiverat att varna för specifikt Kapitalgruppen om Småspararguiden vill opinionsbilda mot exempelvis strukturerade produkter eller telefonförsäljning (som är vanligt och inte specifikt för Kapitalgruppen som för övrigt inte ens säljer via telefon). Texten syftar uppenbart inte heller till att opinionsbilda eftersom den effekten bara kan förtas av de återkommande köpuppmaningarna.

Publiceringen syftar heller inte till att vara informativ. Den är tvärtom utformad för att ge en missvisande bild som avskräcker kunder från att anlita Kapitalgruppen. Den effekten har uppnåtts exempelvis genom att illustrera texten med en skärmbild av Kapitalgruppens recensioner på Google där de positiva recensionerna sorterats bort, sammankoppla Kapitalgruppen med kända bedragare, framställa Finansinspektions uttalanden om bristfällig rådgivning som att de handlar om Kapitalgruppen och spekulera i att det finns ett stort mörkertal med missnöjda kunder.

Småspararguidens publicering syftar till att avskräcka från den rådgivningstjänst som Kapitalgruppen tillhandahåller samt till att framhålla Småspararguidens motsvarande tjänst som ett bättre alternativ. Den har i sin helhet ett kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål.

Skulle Småspararguidens webbplats vara grundlagsskyddad och någon del av texten anses ha informativ eller opinionsbildande karaktär hade det likväl saknat relevans för den rättsliga bedömningen av publiceringen. Det vore en ohållbar ordning om en säljare i sin marknadsföring kunde sammanställa och hitta på saker som ser dåligt ut för en konkurrent och sedan undgå en prövning enligt MFL eftersom uppgifterna också skulle kunna förekomma i nyhetstext eller debattinlägg. Högsta domstolen har konstaterat att marknadsföring alltid kan tillföras uppgifter av sådant slag och om det skulle hindra förbud enligt MFL skulle lagen i praktiken förlora all betydelse när det finns ett grundlagsskydd, jfr NJA 2001 s 319.

5. Ytterligare om publiceringens säljfrämjande funktion

Kapitalgruppen hänvisar till vad som redogjorts för i avsnitt 3.1 i stämningsansökan med följande precisering av direkta köpuppmaningar i Småspararguidens publicering, aktbilaga 2.

I textens inledning, under en bild där det anges skäl att inte använda Kapitalgruppens rådgivning, uppmanas de som behöver hjälp att vända sig Småspararguiden med en länk till beställningssidan för rådgivningstjänsten.

I textens andra stycke länkas det till Småspararguidens beställningssida för rådgivningstjänsten.

I slutet av texten uppmanas alla som blivit avskräckta från Kapitalgruppen att anlita Småspararguiden med en länk till beställningssidan för rådgivningstjänsten.

Under textens sista rad är en illustration med uppmaning att boka Småspararguidens rådgivning som länkar till beställningssidan för rådgivningstjänsten.

Jämte texten på höger sida återfinns en illustration med uppmaning att boka Småspararguidens rådgivning som länkar till beställningssidan för rådgivningstjänsten.

I svaromålet uppges att ”Småspararguiden har inte heller rekommenderat läsarna att specifikt vända sig till Småspararguiden”. Att Småspararguiden har gjort det är emellertid ett faktum. Som framgår av tredje bilden ovan och aktbilaga 2 avslutas texten med att Småspararguiden ”hänvisar alla som blir avskräckta till att vända sig till någon oberoende rådgivare istället. Oss eller någon av de handfull andra som finns”. Ordet ”oss” är för besökarna blåfärgat och understruket och länkar till beställningssidan för rådgivningstjänsten. Att det ser ut som i aktbilaga 2 framgår av en ögonblicksbild av webbplatsen som sparats av waybackmachine.

Det är således specifikt Småspararguiden som det hänvisas till med såväl text som länk. De ”avskräckta” kan med vägledning av texten heller inte anlita någon annan än Småspararguiden eftersom det inte anges vilken någon av de ”handfull andra” som påstås existera skulle vara. Den förment objektiva formuleringen fyller i praktiken ingen annan funktion än att upplysa läsarna om hur ovanligt det är med rådgivare av sådant slag som Småspararguiden påstår sig vara.

Utöver de direkta köpuppmaningarna har publiceringen en säljfrämjande funktion genom att varna för en konkurrents affärsverksamhet och tjänst, vilket i sig anses ägnat att främja den egna avkastningen och därmed utgöra marknadsföring, jfr MD 1996:18. Den är också säljfrämjande genom att lyfta fram påstådda fördelar med Småspararguidens egen rådgivningstjänst som jämförelse och genom att vara publicerad på Småspararguidens egna säljkanal i omedelbar anslutning till beställningssidan och annan presentation av Småspararguiden och rådgivningstjänsten.

Småspararguidens påstående om att vissa beställningsuppmaningar lagts in automatiskt genom ett script saknar relevans. Oavsett om de lagts in manuellt eller genom ett script är det Småspararguiden som har lagt in dem i avsikt att de ska visas tillsammans med publiceringen. Småspararguidens försök att framställa publiceringen som ett misstag stämmer inte heller överens med verkligheten. Köpuppmaningarna och länkarna till beställningssidan i själva texten är inte inlagda av ett script utan manuellt med anpassade köpuppmaningar som relaterar till den övriga texten. Att Småspararguiden haft ett avkastningsfrämjande syfte med att tillföra texten sådana uppmaningar är uppenbart.

Utskriften av trafikdatan som Småspararguiden ingett, aktbilaga 20, gör inte heller förnekandet av det säljfrämjande syftet mer trovärdigt. Tvärtom framgår av datan att ökad försäljning inte bara varit avsikten utan även den faktiska effekten. Enligt trafikdatan har 8,32 procent av läsarna som klickat sig vidare på webbplatsen fortsatt direkt till beställningssidan och ytterligare 5,2 procent till Småspararguidens presentation. Därutöver får antas att många beställt efter att ha klickat sig runt på webbplatsen eller genom att mejla eller ringa. Att många som varnats för Kapitalgruppens rådgivningstjänst lockats av Småspararguidens motsvarande tjänst är både ett förväntat och konstaterat resultat.

6. Angående otillbörligheten

Kapitalgruppen har i avsnitt 3.2 i sin stämningsansökan redogjort för det otillbörliga i Småspararguidens marknadsföring. Småspararguiden har lämnat det mesta av vad som anförts i den delen utan kommentar. Det är inte godtagbart. Det åvilar Småspararguiden att i vederbörlig ordning ange sin inställning till vart och ett av de sakpåståenden som Kapitalgruppen gör i sin ansökan om stämning. Tingsrätten bör förelägga Småspararguiden att göra det.

När det gäller vad Småspararguiden anfört i sak har Kapitalgruppen följande kommentarer.

Småspararguidens förklaring till skärmbilden av Kapitalgruppens recensioner, där alla positiva omdömen är bortsorterade, håller inte. Att Småspararguiden använt funktionen för att sortera recensionerna från sämst till bäst och därefter beskurit skärmbilden så att alla och bara de negativa omdömena (3 stycken) syns är otillbörligt. Syftet är att framställa en missvisande, negativ bild av Kapitalgruppens kundomdömen. Det framgår inte på något sätt av texten att de negativa omdömena samlats jämte varandra och de intilliggande positiva omdömena klippts bort. Bilden framställs som en typisk illustration över hur det ser ut på Kapitalgruppens recensionssida.

Småspararguidens utläggning om att journalister normalt fokuserar på ”områden där det riktats kritik” haltar på många sätt. Ett liknande förfarande av en journalist vore inte normalt utan vinklat och oseriöst. Småspararguidens medarbetare är heller inte journalister utan konkurrerande rådgivare och den missvisande framställningen utgör därför otillbörlig marknadsföring.

Småspararguiden uppger att det är egalt om Kapitalgruppen bedriver telefonförsäljning själv eller anlitar ett callcenter. Det är ett meningslöst påpekande och inte ett bemötande av det som Kapitalgruppen anfört, nämligen att påståendet om telefonförsäljning i publiceringen är felaktigt eftersom Kapitalgruppen vare sig själv eller genom callcenter säljer över telefon och att Småspararguiden därutöver otillbörligt kopplar samman Kapitalgruppen med kända bedragare som sökt upp sina offer via telefon. Även om Kapitalgruppen hade bedrivit telefonförsäljning skulle Småspararguidens utläggning om kända bedragare ha varit irrelevant i en informerande text. Utläggningen fyller ingen annan funktion än att skapa avskräckande associationer.

Angående vad som föranlett publiceringen gör Småspararguiden nu gällande att ”upprinnelsen utgjordes av en anonym läsarfråga till Compricer som Småspararguiden inte hade något att göra med” och att Småspararguidens firmatecknare efter sin påstådda granskning, av utrymmesbrist, bestämt sig för att publicera svaret på Småspararguidens webbplats istället för på Compricer som frågan skickades till. Det är inte bara ologiskt utan även motstridigt i förhållande till vad som står i texten på Småspararguidens webbplats. I den uppges följande: ”Efter att vi både träffat rådgivningskunder samt haft flera läsare som hört av sig och frågat om deras verksamhet är seriös tyckte vi att det var läge att gå in lite mer på djupet”. Upprinnelsen som beskrivs i texten är en helt annan än den som nu görs gällande.

Småspararguidens allmänna invändning om att publiceringens innehåll är resultatet av att Kapitalgruppen inte besvarat Småspararguiden mejl kan inte tas på allvar. Kapitalgruppen har inga skyldigheter att medverka på konkurrenters webbplatser och Småspararguiden har under inga omständigheter rätt att smutskasta Kapitalgruppen i sin marknadsföring.

7. Ändrad version av publiceringen

Vad Småspararguiden framför om ändringar som gjorts i publiceringen under rättegången verkar grunda sig på missuppfattningen att ett vitesförbud förutsätter att svaranden inte avbryter eller ändrar sin marknadsföring under rättegången. Så är emellertid inte fallet.

Talan gäller förbud avseende den publicering som framgår av aktbilaga 2. Småspararguiden har bestritt att sådant förbud meddelas. Det är publiceringen som Kapitalgruppen väckt talan om som målet gäller och det är den som Småsparraguiden har att svara för, inte någon annan version som Småspararguiden låtit framställa under rättegången.

8. Samlad och kompletterande bevisning

[…]

Målets handläggning

Kapitalgruppen motsätter sig förslaget om att rätten ska meddela mellandom i frågan om publiceringen faller inom MFL:s tillämpningsområde eller inte. Det sannolika utfallet av ett sådant tillvägagångsätt skulle bli att målet prövades i två huvudförhandlingar utifrån i stort sett samma utredning.

Såväl Småspararguiden som Kapitalgruppen åberopar muntlig bevisning avseende frågan om MFL kan tillämpas på publiceringen eller inte. Samma vittnen åberopas också gällande övriga tvistiga frågor såsom otillbörligheten och skadan av publiceringen. På samma sätt förhåller det sig med den skriftliga utredningen som utgör bevisfaktum i flera hänseenden. De tvistiga frågorna anknyter också till varandra. Det som Kapitalgruppen gör gällande om otillbörlighet görs också gällande till styrkande av syftet med publiceringen och därmed tillämpligheten av MFL. Både Småspararguiden och Kapitalgruppen hänvisar även till effekten av publiceringen när det gäller såväl skadestånd som i fråga om publiceringens avsättningsfrämjande syfte.

En prövning om huruvida publiceringen kan förbjudas enligt MFL kommer därför att handla om i stort sett samma omständigheter som resten av målet och skulle inte minska processkostnaderna nämnvärt oavsett utfall. Däremot kommer det avsevärt att öka processkostnaderna om parterna tvingas genomföra två huvudförhandlingar, vilket är det sannolika resultatet.

Det förefaller med andra ord både tidsödande och processekonomiskt oförnuftigt att domstolen inte skulle hantera målet på sedvanligt sätt och ta ställning till hela utredningen och samtliga rättsliga grunder vid ett och samma tillfälle.