Kapitalgruppens andra yttrande

Mål PMT 17795-21

Kapitalgruppen i Skandinavien AB (“Kapitalgruppen”) yttrar sig enligt följande över Småspararguiden Sverige AB:s (“Småspararguiden”) senaste skrivelse, aktbilaga 33.

___________________________

Kommentarer till Småspararguidens yttrande

Kapitalgruppen invänder mot Småspararguidens förslag om mellandom. Innan Kapitalgruppen utvecklar sin inställning i den frågan finns det dock skäl att kommentera några av påståendena i Småspararguidens yttrande.

Småspararguidens verksamhet

Småspararguiden vidhåller att dess verksamhet ”i första hand är granskande och folkbildande / opinionsbildande”. Utöver det som redan framförts om detta kan tilläggas att Småspararguiden under hela sin existens inte haft några som helst intäkter från granskning eller opinionsbildning enligt intäktsfördelningarna i bolagets årsredovisningar. Intäkterna kommer istället från försäljning av rådgivning, provisioner och konsultarbeten, se årsredovisningarna 2016-2020, bilaga 1.

Verksamheten beskrivs heller inte som vare sig granskande eller opinionsbildande i bolagsordningen, bilaga 2, registreringsbeviset, eller i årsredovisningarna utan som utveckling och försäljning av tjänster och konsultarbeten. Det är också som ekonomisk rådgivare Småspararguiden marknadsför sig på sin webbplats.

Småspararguiden publicerar sig ingenstans utöver på sin webbplats och aktiviteten där är väldigt låg. Den senaste månaden har Småspararguiden bara gjort två inlägg på sin blogg. Båda har handlat om att smutskasta Kapitalgruppen och beklaga sig över stämningen, se skärmbild av bloggen, bilaga 3. Det är alltså inte fråga om någon omfattande journalistik utan sporadiska uppdateringar där bolaget talar i egen sak. Att Småspararguiden har en sådan blogg på sin webbplats gör inte bolaget till ett massmedieföretag. Nästan alla näringsidkare har avdelningar på sina hemsidor med tips och likande för att generera trafik och presentera sig för kunder.

Påståendet att verksamheten är av huvudsakligen ideell karaktär

Eftersom Småspararguiden bevisligen inte har några som helst intäkter från granskning eller opinionsbildning kan det omöjligen utgöra någon huvudsaklig verksamhet för bolaget. Småspararguidens förklaring, att bolagets verksamhet huvudsakligen skulle vara ideell, framstår som helt verklighetsfrämmande. De anställda lyfter höga löner, styrelsen lyfter arvoden och under bolagets verksamhetstid har ägarna tagit ut 226 476 kr genom aktieutdelningar. Småspararguiden, som är ett aktiebolag, ska också enligt lag bedrivas i vinstsyfte och inte på ideell basis.

I synnerhet har publiceringen om Kapitalgruppen inget med idealism att göra utan är helt och hållet kopplad till kommersiell verksamhet. Texten är skriven av [ställföreträdare] som både är delägare i och heltidsanställd av Småspararguiden. Det är bolagets kommersiella verksamhet som utgjort upprinnelsen till publiceringen (i texten anges att bakgrunden till publiceringen är frågor man fått under sina kundmöten). Texten publiceras på Småspararguidens säljkanal vars drift dras av som en kostnad i den kommersiella verksamheten. Småspararguiden köper också trafik till webbplatsen från RikaTillsammans AB där man betalar provision för besökare som blir rådgivningskunder. Webbplatsen har varit programmerad för att visa reklam för Småspararguidens rådgivningstjänst jämte blogginläggen. I publiceringen om Kapitalgruppen har köpuppmaningar och länkar till beställningssidan också lagts in manuellt i själva texten.

Huruvida Småspararguiden eventuellt skulle ha någon ideell verksamhet är med andra ord ovidkommande eftersom allt vad gäller själva publiceringen som målet gäller tveklöst är kommersiellt.

Påståendet om arbetstimmar

Småspararguiden påstår att ”endast ca 10 procent av den totala arbetstiden lagts på rådgivning, medan den resterande delen (ca 90 procent) lagts på annat. I huvudsak den journalistiska och folkbildande delen”. Påståendet bestrids.

Av siffrorna i aktbilaga 35 som det hänvisas till går det inte att dra den slutsats som Småspararguiden gör gällande. Av dessa framgår inget annat än att Småspararguiden, i takt med att bolaget etablerats, ägnat mer och mer tid åt just rådgivning. Under 2021 bestod en fjärdedel av arbetstiden av rådgivning enligt Småspararguidens redovisning. Det är heller inte troligt att merparten av den tid som inte ägnats åt rådgivning skulle ägnats åt journalism. Småspararguidens verksamhet består också av bland annat konsultarbeten, utveckling av digitala tjänster, samarbeten med förmedlarbolag, försäljning mot provision, jourfrågor och rimligtvis också administration, marknadsföring och löpande drift.

Småspararguiden publicerar ungefär ett inlägg per vecka på sin blogg. Att det skulle ta närmare 90 procent av personalens arbetstid i anspråk är orealistiskt.

Angående parternas konkurrensförhållande

Småspararguiden försöker tona ner hur konkurrensen ser ut mellan Kapitalgruppen och sig själva genom att framställa sig som en annorlunda slags rådgivare som framförallt ägnar sig åt välgörenhet. Sanningen är emellertid att Småspararguiden gör precis det som bolaget kritiserar Kapitalgruppen för i sin publicering.

Det stämmer inte att Småspararguiden inte arbetar med provisioner. Småspararguiden förmedlar exempelvis åt finansbolaget Finopti mot provision, se årsredovisningar, bilaga 1. Småspararguiden samarbetar också med pensionskonsulten Kollberg & Enqvist som arbetar mot provision och betalar själva provisioner.

Det stämmer inte att Småspararguiden, till skillnad från Kapitalgruppen, skulle vara oberoende. Småspararguiden samarbetar med Finopti, Kollberg & Enqvist, Capfor finansiell planering samt RikaTillsammans AB.

Småspararguidens rådgivning omfattar precis det som Kapitalgruppen ger rådgivning om, det vill säga placering, sparande, pension och försäkring och riktar sig, precis som Kapitalgruppens rådgivning, i synnerhet till privatpersoner.

Småspararguiden kallar Kapitalgruppen för en konkurrent i sin publicering där de uppmanar läsarna att anlita dem istället. Oavsett eventuella skillnader vänder sig Småspararguiden uppenbart till människor som söker efter Kapitalgruppen och försöker förmå dem att bli sina kunder. Att bolaget nu ändrat sig om konkurrensförhållandet gör heller ingen skillnad. Det är inte tillåtet att göra osakliga och vilseledande påståenden om ett annat företag i sin marknadsföring oavsett om man påstår sig vara konkurrenter eller inte.

Publiceringen har inget skydd

Småspararguidens försvarslinje har från början varit att publiceringen sker på en webbplats med grundlagsskydd och att förutsättningarna för att tillämpa marknadsföringslagen (”MFL”) därför är snävare. Nu har det dock framkommit att webbplatsen inte har vare sig automatiskt eller frivilligt grundlagsskydd.

Småspararguiden skriver i sitt yttrande att bolaget ”uppmärksammats” på att deras ”utgivningsbevis inte gäller för publicering av artiklar på Småspararguidens hemsida” men förfäktar fortfarande idén att publiceringar på hemsidan skulle åtnjuta ett särskilt skydd. Av vilken anledning det skulle förhålla sig så går dock inte att förstå. I klartext har Småspararguiden inte framfört något annat än att de ägnar sig åt ideell journalism vid sidan av den kommersiella verksamheten, att ”intentionen” varit att webbplatsen skulle vara grundlagsskyddad och att ”intentionen” inte varit att visa reklam för sina tjänster jämte blogginläggen (dock utan att förklara varför man då programmerat hemsidan för att visa reklam på det sättet och haft det så i flera år). Inget av det som Småsparaguiden framför ger deras webbplats grundlagsskydd ens om påståendena vore sanna.

Betydelsen av att publiceringen saknar skydd

När det nu visat sig att publiceringen inte sker på en grundlagsskyddad webbplats har Småspararguiden övergivit hela sitt tidigare resonemang om skydd enligt yttrandefrihetsgrundlagen (”YGL”) och hänvisar istället till vad som stadgas i regeringsformen (”RF”) om rätten att uttrycka sig fritt. Den rätten kan dock inskränkas genom lag vilket också gjorts genom MFL.

Innebörden av RF är enligt Småsparaguiden att ”bedömningen av om innehållet i artikeln faller inom eller utanför MFL:s tillämpningsområde är således densamma oberoende av om YGL är tillämplig på artikeln eller inte”. Det är tvärtemot vad Småspararguiden hävdade i sitt svaromål då bolaget trodde sig vara skyddade av YGL.

För att tillämpa MFL räcker det normalt sett att framställningen har ett avsättningsfrämjande syfte. När det finns ett grundlagsskydd genom YGL eller tryckfrihetsförordningen kan bedömningen vara något snävare. I förarbetena anges att framställningen utöver att vara avsättningsfrämjande då också ska ha ”rent kommersiella förhållanden till föremål” det vill säga ”avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”, se prop. 1970: 57 s. 67.

Småspararguidens publicering avser den egna och Kapitalgruppens affärsverksamhet och tillhandahålla tjänster. Det innebär att MFL skulle varit tillämpbar på publiceringen även om webbplatsen hade haft utgivningsbevis. Dessutom har lagstiftarens vilja aldrig varit att företag ska kunna bedriva otillbörlig marknadsföring genom att köpa utgivningsbevis för sina webbplatser. Eftersom det nu framgått att webbplatsen inte har något grundlagsskydd, vare sig automatiskt eller utgivningsbevis, behöver det emellertid inte diskuteras vidare. Det faktum att publiceringen haft avsättningsfrämjande syfte räcker för att MFL ska vara tillämpbar.

Angående frågan om mellandom

Kapitalgruppen har inte ändrat uppfattning när det gäller frågan om mellandom. Tvärtom framstår det nu, sedan det bland annat framkommit att Småspararguidens webbplats saknar grundlagsskydd, som än mer troligt att det bara skulle innebära två förhandlingar där domstolen prövade samma muntliga och skriftliga utredning. (Att tingsrätten skulle meddela mellandom endast utifrån de skriftliga handlingarna kan inte accepteras. Det skulle innebära att Kapitalgruppen inte kan använda sin muntliga bevisning och heller inte korsförhöra Småspararguidens ställföreträdare om alla de påståenden som gjorts om vad Småspararguiden är för verksamhet och vad syftet varit med publiceringen.)

Det av Småspararguiden föreslagna mellandomstemat kan inte ens teoretiskt ge några processekonomiska vinster. Småspararguiden vill att rätten ska ta ställning till om publiceringen som helhet är att anse som marknadsföring. Men oavsett domstolens svar på den frågan kan ett vitesförbud meddelas helt eller delvis inom ramen för kapitalgruppens yrkande. Tillämpligheten av MFL förutsätter nämligen inte att en publicering i sin helhet är marknadsföring.

Som redogjorts för tidigare är så kallade blandade meddelanden i grundlagsskyddade medier inte immuna mot prövning enligt MFL. Om meddelandena är så sammanflätade i varandra att de inte kan skiljas åt ska hela framställningen förbjudas. I annat fall ska de delar som är säljfrämjande förbjudas. Hur domstolen än skulle besvara frågan som Småspararguiden föreslår som mellandomstema skulle det alltså återstå att pröva både yrkandet om vitesförbud och det om skadestånd. Målet hade inte kommit närmare ett avgörande överhuvudtaget.

Det går heller inte att tänka sig något annat mellandomstema som kan leda till annat än två förhandlingar eftersom det nu visat sig att Småspararguidens webbplats inte är grundlagsskyddad. För även om Småspararguiden i efterhand skaffar utgivningsbevis och domstolen skulle tycka att det har relevans (i strid mot lagstiftarens intention) kvarstår det faktum att Kapitalgruppens skadeståndsyrkande avser skada som uppstått fram tills dagen då stämningsansökan lämnades in, det vill säga innan Småspararguiden ens ansökt om ett utgivningsbevis. Skadeståndsfrågan kommer alltså ändå att behöva prövas, vilket var vad Småsparaguiden från början menade eventuellt skulle kunna undvikas genom en mellandom.